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Primera demanda al país en el contexto del DR-CAFTA
Por Carmen Espiniella - Guatemala, 6 de abril de 2007

• RDC demanda US$65 millones y aduce pérdidas por incumplimientos del gobierno

• Declaración de lesividad señala abandono del ferrocarril

• Compañía obtiene ingresos con arrendamiento de bienes raíces que le fueron cedidos

El pasado 13 de marzo, Railroad Development Corporation (RDC) planteó su intención de iniciar un juicio de arbitraje en contra de la República de Guatemala acogiéndose por primera vez a las normas del Tratado de Libre Comercio entre EEUU y Centroamérica (DR-CAFTA), a través del sistema de resolución de conflictos entre inversionistas y Estado (capítulo 10). RDC representa en esta acción a su compañía afiliada Ferrovías Guatemala, la Sociedad Anónima guatemalteca que firmó los contratos de usufructo del sistema ferroviario . El arbitraje responde a la acción que emprendió el gobierno contra la compañía, desde que en agosto de 2006 declarara lesivo para los intereses del Estado la concesión otorgada. El gobierno denuncia que no hay avances en la rehabilitación de un ferrocarril que actualemente tiene la mayor parte de su red abandonada. RDC y Ferrovías argumentan que este señalamiento por parte del gobierno ha constituido una expropiación indirecta de sus activos y recurren al arbitraje internacional que dispone el DR-CAFTA alegando desconfianza en el Derecho Interno de Guatemala.

CONTRATO LESIVO vrs DR-CAFTA. En agosto de 2006, tres meses después de que el DR-CAFTA entrara en vigor, el gobierno de Guatemala declaró lesiva para los intereses del Estado la concesión otorgada a Ferrovías , a la que se cedió por contrato de usufructo oneroso* la casi totalidad de los bienes propiedad de Ferrocarriles de Guatemala (FEGUA) en 1997, durante el gobierno del ex presidente Álvaro Arzú, para un período de 50 años, con el objetivo de que la compañía rehabilitara la red ferroviaria a nivel nacional.

Ante los escasos avances en la puesta en marcha del ferrocarril, el gobierno a través de la Procuraduría General de la Nación (PGN) emprendió un juicio contencioso administrativo con relación a aspectos de la Hacienda Pública, para declarar la lesividad de esos contratos. La Corte de Constitucionalidad (CC) también tiene pendiente un recurso de amparo que presentó Ferrovías en respuesta a esa acción del gobierno.

Sin esperar que el Tribunal emita una resolución sobre la lesividad, RDC-Ferrovías planteó un arbitraje internacional a través de las normas del DR-CAFTA. Mario Gordillo, Procurador General de la Nación, dijo a Inforpress que la compañía se está apresurando: «no ha esperado resultado de nuestro Derecho Interno y no tendrían ninguna limitación para poder hacer cumplir los contratos si un Tribunal decide que no es lesivo

Juan Pablo Carrasco de Groote, abogado de la firma legal Díaz-Durán & Asociados, Central-Law , que representa a RDC-Ferrovías en Guatemala, explicó a Inforpress que si la lesividad fuera finalmente declarada por el Tribunal de Guatemala, hablarían ya de una «expropiación directa», y considerarían una compensación mayor.

La compañía de momento pide US$65 millones de indemnización al gobierno, US$15 millones por la inversión realizada, y US$50 millones por los ingresos dejados de percibir según el valor de la inversión proyectada, alegando que han perdido muchos clientes y que se les niegan créditos.

RDC-Ferrovías también denuncia que FEGUA aún obtiene ingresos del arrendamiento de bases portuarias a Chiquita Banana (antes United Fruit Company), en Puerto Barrios, y que estos fondos, canalizados a través del Ministerio de Finanzas, sirvieron para crear un fideicomiso del que se deben a la compañía US$3 millones.

«Más del 40% de Puerto Barrios es propiedad de Fegua, y eso es lo que molesta al señor Posner», dijo a Inforpress Edgar Balsells, gerente interventor de FEGUA en 1995, cuando se preparó la concesión inicial del ferrocarril.

La compañía denuncia que el Estado ha incumplido con el mantenimiento de la vía, y que tampoco ha desalojado a la población que vive en sus orillas.

Por su parte, el gobierno alega que existe un abandono del contrato para la rehabilitación del ferrocarril ya que sólo se ha ejecutado una inversión de US$15 millones que financió el tramo de la ruta del Atlántico, hasta Puerto Barrios.

Esta ruta comenzó a operar transporte de fletes en 1999, por lo que Ferrovías habría percibido hasta Q80 millones hasta la fecha, y el Estado recibió Q5 millones (Prensa Libre 07/09/06).

La siguiente fase de la Costa del Pacífico que iría desde la frontera mexicana hasta Puerto Quetzal y Escuintla requeriría US$100 millones que la compañía no ha desembolsado.

Para la tercera fase: unión de El Progreso con el Atlántico, se buscó la participación de Cementos Progreso, pero no se logró un acuerdo de inversión con esta empresa, y la compañía reclama al Estado que le corresponde invertir Q5 millones de quetzales.

Según Jorge Senn, gerente general de Ferrovías , un estudio de la compañía concluye que el Estado debe invertir Q80 millones (Prensa Libre, 14/03/07).

La cuarta fase supondría la unión Atlántico-Pacífico. Sin embargo, a día de hoy el ferrocarril de Guatemala presenta una infraestructura inoperable de 800 Kilómetros , y no está a la vista el proyecto de un tren de pasajeros.

EN BUSCA DE LA GALLINA DE LOS HUEVOS DE ORO. Según Balsells , «al dar la concesión de un servicio se espera que la compañía extranjera que venga tenga capital. Pero son compañías que vienen a captar capital y financiamiento del Banco Centroamericano de Integración Económica». Los compromisos entre el Estado y la compañía se han ido postergando, no obstante, Balsells indicó a Inforpress, «cualquier compañía seria ya se hubiera retirado si no tuviera ingresos por otro lado».

Carrasco no quiso indicar los ingresos captados por la compañía en Guatemala hasta el día de hoy, pero sí reconoció que existen otros negocios y arrendamientos «que con el derecho de vía el contrato permite hacer», afirmó. «Esto ha reportado ingresos de los que el Estado recibe un 11.25%» , añadió.

Gordillo, representante legal del Estado desde la PGN negó que se haya pagado esa cantidad: «el contrato sólo establece un 1.25% a percibir y extraoficialmente puedo asegurar que no se pagó nada», dijo.

Fritz García Gallont, ministro de Comunicaciones en el gobierno de Arzú entregó tanto los activos ferroviarios como los no ferroviarios que pertenecían a FEGUA, incluyendo el derecho de vía, a través del contrato de usufructo oneroso.

Balsells dijo que esto permitió a la compañía recibir bienes raíces, que son del Estado, y que además pueden arrendar, es un «negociazo» , expresó, «se les dio de más y eso a la hora del arbitraje tiene que contabilizarse, no han perdido nada porque están haciendo negocio con bienes raíces, y no han movido el ferrocarril» .

Entre estos negocios se citan arrendamientos de líneas de transmisión eléctrica, entre otras instalaciones que también subarrendan.

Robert Pietrandrea, presidente de RDC, reconoció en que el contrato firmado permite negocios secundarios como arrendamientos y «así financiar la infraestructura ferroviaria

Con base en esto la compañía plantea que existen empresas privadas guatemaltecas interesadas en determinados activos que forman parte del contrato de usufructo.

El licenciado Carrasco señaló que un poderoso empresario guatemalteco del sector azucarero, «está tratando de quedarse con el negocio del ferrocarril sin pagar un centavo por él, y se le va a señalar claramente en el proceso de arbitraje.»

PRIORIZAN DR-CAFTA ANTE DERECHO INTERNO. El gobierno trabaja ahora en la estrategia para enfrentar la demanda, recabando junto con FEGUA la información de los negocios que Ferrovías ha tenido gracias a su derecho de vía.

Balsells comentó a Inforpress que Guatemala debería contar con un árbitro que mida todo el lucro que ha tenido la empresa.

Gordillo aseguró que se ha integrado una comisión técnica a partir de los ministerios de Comunicaciones y Economía, y de la PGN, y dijo a Inforpress: el contenido de la demanda lo desconocemos por completo, por el momento estamos analizando la carta de intención.

Esta carta fue presentada por la compañía al Ministerio de Economía este mes, y establece un período de 90 días antes de que comience el arbitraje en Washington, a través del Centro Internacional de Resolución de Controversias Relacionadas con la Inversión (ICSID), donde se desarrollará el proceso.

«Es como un partido de fútbol, el equipo de casa tiene un poquito más de ventaja que el visitante, pero el procedimiento del DR-CAFTA es ese, y se debería aplicar el principio de igualdad» , opinó Gordillo.

En opinión de Henry Posner III, presidente de los Consejos de Administración de RDC y Ferrovías Guatemala, «el DR-CAFTA pretende promover la inversión privada brindando protección a los inversionistas internacionales, y es lo que estamos pidiendo ahora.»

Respecto a esto, la PGN explicó a Inforpress que Ferrovías aparece inscrita en el Registro Mercantil de Guatemala como una Sociedad Anónima guatemalteca, y que por esa naturaleza, no se conoce quiénes son sus socios.

Pero como aclaró Carrasco, el DR-CAFTA establece que mientras una empresa extranjera tenga control sobre una nacional se considera inversión internacional, «y RDC tiene el 82% de las acciones de Ferrovías», aseguró .

Según este argumento y el capítulo 10 del DR-CAFTA podrían ser aplicados en cualquier Sociedad Anónima nacional que tenga más del 51% de capital extranjero.

De esta manera muchas empresas podrían plantear un arbitraje internacional ante algún conflicto con el Estado. Así las cosas, el mensaje del DR-CAFTA es claro: brindar protección a los inversionistas internacionales, privando al Estado de anular contratos a veces mal negociados por las autoridades.

* El contrato de usufructo oneroso establece habilitación de cinco vías e inversión por 50 años, basándose en una figura de derecho privado.

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