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Los derechos de los pueblos indígenas a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado
Por Efrén Diego Domingo - Guatemala, 19 de julio de 2017
ediegoixcan@hotmail.com

I. Introducción

En los últimos años, el derecho a la consulta y el de libre determinación han merecido atención especial, sobre todo en el contexto de la implementación de proyectos de desarrollo en los territorios indígenas. El derecho a la consulta se ha constituido en uno fundamental para la defensa de las tierras y recursos naturales de los pueblos indígenas, frente a proyectos de extracción de minerales, construcción de presas y declaratoria de áreas de reserva, entre otros.1 Por esta razón, los pueblos originarios deben conocer y apropiarse de los contenidos del Convenio No. 169 y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y, en especial, conocer los casos o las situaciones en que los Estados y gobiernos están obligados a consultar y a obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos y comunidades indígenas. Únicamente de esta manera los indígenas podrán hacer exigibles y justiciables sus derechos frente a los Estados y gobiernos que no cumplen con sus obligaciones internacionales asumidos en estos dos instrumentos.

Afirma la Relatora de la ONU que derechos consagrados en la Declaración de la ONU y el Convenio Nº 169 de la OIT "están siendo descaradamente violados no sólo por los estados, sino cada vez más por actores privados como las corporaciones empresariales”.2 El hecho de que la Relatora Especial del Consejo de Derechos Humanos sobre los derechos de los pueblos indígenas, Victoria Tauli-Corpuz, recomendara en su informe del 2016 a los Estados cumplir con la obligación de consultar a los pueblos indígenas y obtener su consentimiento libre, previo e informado antes de emprender iniciativas de conservación que puedan afectar a sus derechos,3 es prueba de que los Estados no tienen voluntad política de promover, respetar y garantizar los derechos de los pueblos originarios.

II. El derecho a la consulta en el Convenio 169 de la OIT

El Convenio No. 169 establece la obligación internacional de los Estados de consultar con los pueblos indígenas en los siguientes casos:

Cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. (Art. 6).

En la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente (Art.7);

Antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras o territorios (Art.15. 2);

En los casos de desplazamiento o reubicación de sus tierras (Art. 16);

En la enajenación de las tierras de los pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad (Art. 17);

En la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional (Art. 22);

En las medidas orientadas a enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígena (Art. 28).

III. El derecho a la consulta en la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

El Artículo 19 de la Declaración de la ONU establece el deber de los Estados de celebrar consultas con los pueblos indígenas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten. La Declaración reconoce el derecho de los pueblos y comunidades indígenas a ser consultados en los siguientes casos:

En la situación en que puedan llegar a ser desplazados de sus tierras o territorios (Art. 10);

En el caso de que puedan llegar a ser afectados en sus bienes culturales, intelectuales, religiosos o espirituales (Art. 11);

En la adopción de medidas para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación (Art. 15);

En adopción de medidas específicas para proteger a los niños indígenas contra la explotación económica (Art. 17);

En los casos en que sus tierras y territorios sufran cualquier tipo de afectación (Art. 28);

En los casos de almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (Art. 29);

Antes de utilizar sus tierras o territorios para actividades militares. (Art. 30);

Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo. (Art. 32);

En los casos de adopción de medidas para facilitar la relación y cooperación, incluidas las actividades de carácter espiritual, cultural, político, económico y social, con sus propios miembros, así como con otros pueblos, a través de las fronteras (Art. 36);

Antes de la adopción de medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas, para alcanzar los fines de la presente Declaración. (Art. 38).

IV. El derecho al consentimiento libre, previo e informado en el Convenio 169 y la Declaración.

El objeto de la consulta es, en último término, obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indígenas que pueden llegar a ser afectados con la realización, en este caso, de un proyecto de desarrollo. De ello se deriva que el consentimiento libre, previo e informado sea comprendido como uno de los elementos centrales del derecho a la consulta y no como un elemento ajeno o independiente. El derecho internacional de los derechos humanos, vigente sobre los derechos de los pueblos indígenas, establece claramente las circunstancias en donde la obtención del consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas es obligatoria. Entre estas podemos mencionar:

Cuando se trate del traslado de las tierras que ocupan y de la reubicación (Convenio 169, art. 16.2 y DU, art. 10);

En el caso de depósito o almacenamiento de materiales peligrosos en tierras o territorios indígenas (DU, art. 29.2);

Cuando se trate de la ejecución de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que generen un impacto mayor en el territorio de un pueblo indígena (Caso Saramaka, párr. 135).

La Corte Interamericana ha considerado que dependiendo del nivel de impacto de la actividad que se propone realizar en el territorio indígena, el Estado estará obligado a obtener el consentimiento previo, libre e informado. Es así como en el caso del pueblo Saramaka, el Tribunal Interamericano enfatizó que “(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que podrían afectar las tierras y recursos naturales del pueblo Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener su consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones”.4.

V. Consentimientos libre, informado y previo en la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Los Estados deberán obtener el consentimiento libre e informado de los pueblos y comunidades indígenas en los siguientes casos:

Antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten.5

En la adopción de medidas necesarias para que los acuerdos y regímenes nacionales o internacionales provean el reconocimiento y la protección adecuada del patrimonio cultural y la propiedad intelectual asociada ha dicho patrimonio de los pueblos indígenas.6
Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.7

VI. Documento final de la reunión plenaria de alto nivel de la Asamblea General conocida como Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indígenas.

En relación a los derechos de los pueblos indígenas a la consulta y al consentimiento, libre, previo e informado, los Jefes de Estados y de Gobierno y representantes de los Estados miembros dijeron lo siguiente:

Reafirmamos nuestro apoyo a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007, y los compromisos que hemos contraído al respecto de celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado, de conformidad con los principios aplicables de la Declaración.8

Nos comprometemos a adoptar, en consulta y cooperación con los pueblos indígenas, medidas apropiadas a nivel nacional, incluidas medidas legislativas, administrativas y de política, para alcanzar los fines de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y promover que se conozca entre todos los sectores de la sociedad, incluidos los integrantes de los órganos legislativos, el poder judicial y la administración pública.9

Reconocemos los compromisos contraídos por los Estados, en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, de celebrar consultas y cooperar de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos.10

VII. El papel que deben jugar los pueblos y comunidades indígenas.


Utilizar más eficazmente los instrumentos jurídicos pertinentes y participar activamente con los mecanismos de la ONU sobre los pueblos indígenas. Estos incluyen el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas, el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la Relatoría Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.11

Las personas, las comunidades y los pueblos indígenas son, junto a las instituciones y organizaciones que les representan o que cuenten con su participación y sean sensibles a su impulso, los agentes que pueden contrarrestar y neutralizar políticas tan adversas a sus derechos. La mejor defensa de unos derechos es la que proviene de sus titulares y se controla por los mismos, los pueblos indígenas en el caso”.12

Conocer, apropiarse y demandar a los Estados y Gobiernos que cumplan sus compromisos asumidos en el Documento final de la reunión plenaria de alto nivel de la Asamblea General conocida como Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indígenas.

Denunciar en las redes sociales todo acto de Estado o de gobierno que violen, por acción u omisión, los derechos de los pueblos indígenas.

VIII. Fuentes de información:

Bartolomé Clavero. IWGIA- Serie debates ¿Hay genocidios contidianos? y otras perplejidades sobre América Indígena. Septiembre de 2011.

Corte I.D.H: Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 12 de agosto de 2008 (Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, reparación y Costas).

Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DH): El derecho a la consulta de los pueblos indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. Año 2011.

Texto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Texto del Convenio 169 de la OIT.

 

1) Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos: El derecho a la consulta de los pueblos indígenas: la importancia de su implementación en el contexto de los proyectos de desarrollo a gran escala. Pág. 6, año 2011.

2) ONU: “Estados deben demostrar voluntad y seriedad en cumplimiento de sus compromisos. https://www.servindi.org/actualidad/137081

3) Naciones Unidas, Asamblea General. 29 de julio de 2016. Documento A/71/229, párrafo 73.

4) Corte I.D.H: Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 12 de agosto de 2008 (Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, reparación y Costas), párrafo 17.

5) Artículo XXIII, numeral 2

6) Artículo XXVIII, numeral 3

7) Artículo XXIX, numeral 4

8) Naciones Unidas. Asamblea General. Documento final de la reunión plenaria de alto nivel de la Asamblea General conocida como Conferencia Mundial sobre los Pueblos Indígenas. Doc. A/69/L.1. 15 de septiembre de 2014. Párrafo 3.

9) Ibíd., Párrafo 7

10) Ibíd., párrafo 20

11) ONU: “Estados deben demostrar voluntad y seriedad en cumplimiento de sus compromisos. https://www.servindi.org/actualidad/137081

12) Bartolomé Clavero. IWGIA- Serie debates ¿Hay genocidios contidianos? y otras perplejidades sobre América Indígena. Septiembre de 2011, págs. 27 y 206.

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