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¿Se está violando la legislación laboral?
Por James Smith - Guatemala,11 de junio de 2007

• Entre otros sectores, agencias internacionales y nacionales señaladas de evitar pago de prestaciones laborales

• Sindicalistas critican aumento de la flexibilización laboral

• ONG´s locales: «la cooperación nos obliga a hacerlo»

La contratación de trabajadores sin pago de prestaciones laborales sigue en auge, no sólo por parte del Estado y el sector privado, sino también dentro de agencias de cooperación internacional y Organizaciones No Gubernamentales (ONG). Esto lo afirma el abogado laboral, Alejandro Argueta, quien asegura que esas agencias y ONG contratan a algunos de sus empleados bajo «servicios profesionales» para evadir el pago de prestaciones laborales. Es decir, de acuerdo con las normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), están «disfrazando la relación de trabajo con el fin de anular, impedir o atenuar la protección que brinda la ley», lo cual es un fraude legal. Aunque Argueta argumenta que los contratos por servicios profesionales ponen de manifiesto la «doble moral» de la cooperación y las ONG en su discurso sobre los derechos económicos y sociales, también dice que se ha vuelto una práctica muy común, no sólo en Guatemala sino en todo el mundo. No obstante, durante los últimos años, varias organizaciones han sido demandadas por tal delito. Mientras tanto, los sindicalistas lamentan que el problema de la subcontratación es parte del proceso de flexibilización del Derecho del Trabajo impulsada por los sectores de derecha del país. Inforpress entrevistó a algunas de las entidades señaladas para escuchar sus justificaciones y defensas.

FRAUDE COTIDIANO. Para entender el fraude laboral que cometen a diario las organizaciones de cooperación internacional y las ONG locales, el abogado Alejandro Argueta* dice que primero hay que entender el contexto legal de las relaciones de trabajo.

«En todo el mundo sólo hay dos formas de trabajar , explica el abogado, una persona puede trabajar dentro de una relación de trabajo, de forma subordinada, por lo tanto su vínculo con el empleador se ubica dentro de las leyes laborales. O la persona puede trabajar de manera independiente, de forma autónoma, y por lo tanto sin subordinación – entonces la persona se ubica dentro de las leyes civiles o con el propio empleador.»

La gran diferencia es que si el trabajador establece una relación de subordinación con su empleador, hay prestaciones laborales (en el caso de Guatemala, éstos incluyen el aguinaldo, Bono 14 e indemnización). En el otro caso, no hay nada. Entonces el fraude se comete así: el empleador dice a su empleado que va a trabajar de forma subordinada, pero le hace firmar un documento que dice que no está subordinado y que tiene que entregar facturas por el trabajo que realiza. Pero como realmente el trabajador está ubicado en el primer rubro, lo que están cometiendo, jurídicamente hablando, es un fraude.

Según la OIT, el fraude es un fenómeno jurídico que se llama «el disfraz de la relación de trabajo , o la simulación de la relación del trabajo .» Un informe publicado por el ente en la Conferencia Internacional del Trabajo de 2003, titulado El ámbito de la relación de trabajo, explica que «se trata pues de una acción destinada a ocultar o deformar la relación de trabajo, dándole otro ropaje mediante una figura jurídica o una forma distinta, en la cual el trabajador gozará de menos protección.

De manera más contundente, una guía para patrones publicada por la Organización Internacional de Empleadores, en julio de 2006, agrega que el empleo disfrazado «ocurre cuando una parte o partes estructuran una relación con la idea de disfrazar la relación con el fin de evadir obligaciones legales. Esto es fraude, y debería de ser inaceptable en todas las jurisdicciones.»

Según Argueta, el fraude tiene tres facetas: primero, los responsables están defraudando contra la vida de los empleados, porque éstos laboran bajo ninguna protección; segundo, a la seguridad social, porque no se paga el IGSS , otras prestaciones como INTECAP o IRTRA, u otros impuestos obligatorios; y tercero, representa una defraudación fiscal.

Este último «porque cuando el empleado entrega su factura al empleador, éste lo declara como IVA pagado al hacer su contabilidad a final de cada mes, pero el Estado no recibe nada de este IVA.»

Además de las organizaciones internacionales y locales, Argueta dice que también lo hacen dos grandes sectores más: «el Estado, al contratar a gente como profesionales o empleados independientes, cuando realmente están laborando de forma subordinada. Y el sector privado. Por ejemplo, las agencias de seguridad privada, de las cuales existe una que tiene a unos 5 mil empleados, muchos trabajando bajo contratos simulados (fraude legal).»

En el caso de trabajadores que laboran para el Estado, existe el polémico contrato civil o mercantil (conocido como el renglón 0-29), bajo el cual el empleado no goza de las prestaciones de ley. La OIT dice que este contrato debe estar sujeto a las prestaciones siempre que el trabajador perciba una remuneración mensual efectiva, que esté sujeto a un horario de trabajo y que esté supeditado a un jefe inmediato superior. No obstante, según Victoriano Zacarías, secretario general de la Federación Nacional de Trabajadores (FENATRA) «lamentablemente las recomendaciones de la OIT y nuestra legislación, no son respetadas por el gobierno de turno, ni los patronos.»

De manera similar, Zacarías explica que en el sector privado se utilizan los contratos civiles o mercantiles, mediante la petición al trabajador que se inscriba como pequeño contribuyente y emita una factura por los servicios que presta. «Cambia el concepto de salario por servicios técnicos profesionales.»

Mientras tanto, Jorge Estrada, coordinador de la Comisión de Asesoría y Oficina Jurídica de la Unión Sindical de Trabajadores de Guatemala ( UNSITRAGUA ), dice que el problema de la subcontratación es parte del proceso de flexibilización del Derecho del Trabajo impulsada por los sectores de derecha del país.

Ante esto, dice Estrada, «el movimiento sindical está creando una plataforma para impulsar una lucha común… se han elaborado propuestas de reformas a algunas leyes a efecto de lograr no sólo la erradicación de la subcontratación y desnaturalización de relaciones laborales sino que a alcanzar la efectividad de la protección de la ley y la inmediatez de la justicia laboral .»

No obstante, aunque estas propuestas se les han entregado a bancadas como las de los partidos Unidad Nacional de la Esperanza ( UNE ) y del Patriota ( PP ), al parecer no ha existido en dichas agrupaciones partidarias la voluntad ni el compromiso social necesario para impulsar dichos cambios en el Congreso de la República.

* Alejandro Argueta es un abogado laboralista y el director ejecutivo de la empresa privada Consultorías & Negociaciones Jurídicas ( C&N ). Ofrece asesoría laboral, entre otros, al gobierno, sindicatos, empresas privadas (inclusive transnacionales), trabajadores y universidades. Durante los últimos quince años ha sido profesor de derecho en las universidades de San Carlos y el Rafael Landívar, donde en el 2005 ganó el premio por mejor profesor de derecho.

BUROCRATIZACIÓN Y ACOMODAMIENTO. Pero los peores casos, a juicio de Alejandro Argueta , son las organizaciones internacionales, con algunas de las cuales ha visto el fraude a primera mano. Cuando trabajó por ejemplo con la Unión Europea ( UE ) y el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo ( PNUD ), instituciones que le pidieron firmar un contrato similar por servicios profesionales, se negó.

En 2003 se planteó otro juicio en contra de la UE (por el cual Argueta es el abogado demandante) que todavía se está tramitando en la Corte Suprema de Justicia. La causa fue que la Comisión Europea en Guatemala despidió a dos de sus empleados, a su juicio de manera injusta, y sin pagarles prestaciones laborales. Durante los últimos años se han abierto casos judiciales por dejar de pagar prestaciones laborales contra el PNUD (un procedimiento colectivo planteado el año pasado), USAID -2007-, el Centro de Acción Legal en Derechos Humanos ( CALDH ), la Fundación de Antropología Forense de Guatemala -2003-, el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales ( ICCPG ) -2002-, el Instituto de la Defensa Pública Penal -2005-, la Procuraduría de Derechos Humanos ( PDH ), el diario elPeriódico -2007- la organización Fe y Alegría, la Coordinadora Nacional Indígena y Campesina ( CONIC ) y la Unidad Campesina ( CUC ) -2006 y 2007-. También han existido varios juicios laborales en contra de misiones diplomáticas.

«El hecho que el fraude esté siendo incentivado por entidades que supuestamente están avalando los derechos laborales de los países en vías de desarrollo , concluye el abogado, es una contradicción increíble porque ellos deberían de ser los primeros en dar el ejemplo de un comportamiento ético como empleadores.

Pero no se discute porque los que manejan los proyectos en el extranjero no controlan a los que los ejecutan en Guatemala. Es un problema de burocratización y acomodamiento con las formas de hacer las cosas en el país que se beneficia de la cooperación (entre ellas, la corrupción). Todo el mundo lo está haciendo, entonces ¿por qué no nosotros?»

Esta última «justificación» Argueta lo denomina el «cinismo de la sinceridad.» En conversaciones con algunas ONG locales señaladas de ofrecer contratos por servicios profesionales, Argueta dice que éstas suelen ofrecer dos otras razones por su comportamiento irregular: primero, que la cooperación les obliga –es decir, saben que es algo malo pero dicen que no tienen otra opción. Y, segundo, que no sabían que estaban incumpliendo con la ley.

CONFESIONES Y JUSTIFICACIONES. Inforpress contactó a todas las organizaciones antes mencionadas en reiteradas ocasiones, pero sólo se recibió respuesta del Comité de Unidad Campesina ( CUC ). Además, vertieron opinión otras organizaciones como la Coordinadora Nacional de Organizaciones Campesinas ( CNOC ) y la Fundación Myrna Mack ( FMM ).

El sub coordinador general del CUC , Rafael González , comentó que la situación de los contratos por servicios profesionales «es debido a que las ONG no tenemos recursos… pero las agencias que nos apoyan ya tienen dentro de su formato de cómo pagar al personal técnico.»

González explicó que aunque no es la política del CUC de contratar a su personal bajo servicios profesionales, «estamos obligados por las organizaciones internacionales de hacerlo así.» Agregó que actualmente el CUC trabaja con fondos de cooperación de Canadá, Bélgica, Dinamarca, y otros países, pero que hay agencias que sí toman en cuenta lo de las prestaciones laborales. Cuando se le preguntó cuáles agencias de cooperación lo hacen, y cuáles no, no quiso responder. Pero sí explicó que el tipo de personal que contratan bajo servicios profesionales es gente local y normalmente son abogados y técnicos.

En el caso de CNOC , su director de prensa Pedro Mateo , dijo que años antes se hacía la contratación por «servicios personales» por consultorías, pero hoy se les paga a todos sus prestaciones laborales. Mateo agregó que si el trabajo que se ejecuta dura más de dos meses el empleador está obligado de pagar prestaciones laborales. «Pero en las consultorías muchas veces duran menos de dos meses, entonces ahí sí firman contratos por servicios profesionales y les pagan lo que ellos piden, que en muchos casos es mucho más de lo que gana la gente de planilla.»

No obstante, también dijo que algunos de los consultores que trabajan más de dos meses firman un convenio específico de mutuo acuerdo entre profesional y empresa, «y ahí dice la cantidad de meses y la cantidad de trabajo que van a hacer, pero no les pagan prestaciones laborales» . Por lo tanto, reconoció que podría ser ilegal «pero el trabajador gana mucho más de lo normal.»

Mientras tanto, por parte de la FMM , la directora Ejecutiva, Mayra Alarcón, informó que el personal que labora en la FMM tiene garantizados sus derechos laborales (salario mensual, bono 14, aguinaldo, vacaciones e IGSS ) más un seguro de vida que supera lo establecido por la ley.

No obstante, Alarcón sí reconoció que hay tres profesionales que prestan sus servicios a la FMM mediante contrato de servicios profesionales, « porque los mismos optaron por dicha modalidad por convenir a sus intereses en ejercicio de la autonomía de la voluntad para regular su relación con la FMM.»

Por su parte, la directora ejecutiva del Centro para la Acción Legal en Derechos Humanos ( CALDH ), Edda Gaviola, señaló que desde 2004 su institución estableció las contrataciones con plazo indefinido y, por lo tanto, goza de todas las prestaciones y otros  derechos adquiridos en su proceso institucional.

«Justamente, en un período en que las políticas neoliberales tienden a romper las regulaciones laborales, dice Gaviola , CALDH impulsa en conjunto con otras organizaciones la lucha en contra la flexibilización laboral .»

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