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Cabildo Abierto
Legalidad y legitimidad del Derecho ind ígena
Por Víctor Ferrigno F. - Guatemala, 20 de febrero de 2017

El debate sobre las reformas constitucionales se ha centrado en el reconocimiento de la potestad de juzgar de los Pueblos indígenas. Entre los opositores han aflorado tanto argumentos legítimos, como otros que resuman ignorancia o mala fe. Por falta de espacio, me centraré en la legalidad y la legitimidad del Derecho consuetudinario indígena, que incluye la facultad de juzgar.

Los sistemas propios de administrar justicia de los Pueblos indígenas –PI- fueron reconocidos desde la Colonia, no es un invento nuevo. La legislación colonial (Leyes de Indias) estableció la República de Indios (Tomo VI) y la República de Españoles, cada una con sus instituciones, normas y tribunales de justicia. El Estado moderno, con mayor o menor amplitud, según la época, ha reconocido la potestad de juzgar de los PI.

Se denomina pluralismo jurídico a la existencia de varios sistemas de normas y diferentes sistemas de juzgamiento en un solo Estado. Esto existe en Guatemala y en casi todos los Estados federativos, como México, Estados Unidos o Suiza. En esos países, cada Estado de la federación tiene su constitución, sus códigos y sus tribunales, y no hay caos ni anarquía. Existen, lógicamente, normas y tribunales federales, con competencia en todo el territorio. En la Federación Helvética (Suiza) incluso, las normas y los juicios pueden desarrollarse en diferentes idiomas (francés, alemán o italiano), según del cantón que se trate.

Incluso existen tribunales supranacionales de carácter territorial, que ejercen jurisdicción en varios países, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que data de 1952, en cuyo territorio de hablan 24 idiomas, sin que los juicios sean una Babel incoherente. Uno de sus órganos, el Tribunal General, está compuesto por 47 jueces, que administran justicia con orden y concierto.

Por consiguiente, hay decenas de ejemplos donde el pluralismo jurídico existe, y puede funcionar aunque los tribunales sean complejos y tengan que lidiar con docenas de idiomas.

Ayer como hoy, siempre ha existido el afán de las clases dominantes de negar o reducir el sistema de autoridades y cargos de los PI, para someterlos a un poder hegemónico que persigue sus formas de organización social, prohíbe el uso de sus idiomas y el ejercicio de su espiritualidad, desprecia su cultura y busca su asimilación.

Lo anterior, con el propósito de negar el principal derecho de todo pueblo, indígena o no: el de libre determinación, que le permite establecer su propio gobierno y su sistema de justicia. El derecho de libre determinación de los PI del país está reconocido en seis instrumentos legales ratificados por el Estado de Guatemala: La Carta de las Naciones Unidas; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración y Programa de Acción de Viena; la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas; y la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Además, el artículo 44 de la Constitución establece que esos derechos pasan a formar parte del ordenamiento jurídico nacional, estén o no incluidos en el texto de la Carta Magna: “Los derechos y garantías que otorga la Constitución no excluyen otros que, aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana. El interés social prevalece sobre el interés particular”. Basado en este mandato de la Carta Magna, la Corte de Constitucionalidad estableció en sentencia que el Convenio 169 de la OIT hace parte del bloque de constitucionalidad, es decir, establece que es una norma de rango constitucional, la cual reconoce a los PI el derecho de tener y aplicar su propio sistema normativo.

Por consiguiente, el Derecho indígena es legítimo porque es aceptado por millones de mayas y xincas, hace parte de sus formas de organización social y responde a su cultura. Además, el Derecho indígena es legal, porque el Estado de Guatemala suscribió y ratificó siete instrumentos internacionales que lo reconocen, y nuestra Carta Magna establece que pasan a formar parte de nuestra normativa.

En los instrumentos internacionales y nacionales citados, el reconocimiento del Derecho indígena no tiene límite de materia ni de cuantía. Por consiguiente, pueden conocer asuntos penales, civiles, de familia, etc., sin importar el monto de los bienes que se estén disputando. En ello reside el temor del CACIF y adláteres, que tiemblan de pensar que un tribunal indígena conozca de las usurpaciones de tierras ancestrales y sus recursos naturales, que ellos y sus abuelos han practicado por siglos.

En todos los casos se establece que las penas no pueden violar derechos humanos y, naturalmente, están sujetas a los controles de convencionalidad y de constitucionalidad. Esto último quiere decir que si alguno de los procesados considera que el tribunal indígena le violó derechos consignados en una Convención o en la Constitución, podrá acudir a un órgano competente, el cual determinará si efectivamente hubo violación de algún derecho establecido, pero no entrará a conocer el fondo de la cuestión juzgada.

En cuanto al argumento que el Derecho indígena es inadmisible porque no está escrito (¿ignorancia o perversión?) hay que recordar que el Derecho internacional tiene como principal fuente la costumbre consuetudinaria internacional.

La mayor parte de las definiciones sobre este fenómeno gravitan en torno a lo establecido en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que en el artículo 38 define la costumbre internacional como "prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho", por la cual es una forma espontánea de creación del Derecho, producto de la práctica seguida por los Estados de forma uniforme y que acaba consolidándose como Derecho.

Fuentes doctrinales presentan a la norma consuetudinaria como “la forma primaria de manifestarse la comunidad al estar formada por un conjunto de normas observadas de hecho” o como “el mecanismo a través del cual una comunidad expresa su voluntad positivadora”.

Para que las normas consuetudinarias puedan ser consideradas como tales, han de estar constituidas por el elemento material, consistente en una repetición de actos, además del espiritual, el cual supone que los sujetos están convencidos de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente (Díez de Velazco).

Así pues, las naciones se rigen por normas consuetudinarias no escritas, que pueden pasar o no a formar parte de convenios o tratados. Sin embargo, cuando se trata de pueblos indígenas, la norma no escrita que es considerada una práctica que obliga jurídicamente (opinio juris), los racistas la califican de arbitraria o peligrosa.

Si lo anterior no fuera suficiente, existen decenas de sentencias de los tribunales del país, incluso la CSJ y la CC, que reconocen la validez de los juicios y de las sentencias emitidas por jueces indígenas. En algunos casos, han establecido que si una persona ha sido juzgada en la jurisdicción indígena, ya no se le puede juzgar en un tribunal oficial, en base al principio non bis in ídem: nunca dos veces por la misma causa, incluso en casos de homicidio. Así, reconocen judicialmente la validez del Derecho indígena.

En base a lo anterior, incluir la jurisdicción indígena en la Constitución es un acto formal, para que haya concordancia con los tratados y convenios que la legalizaron. Hay que dejar claro que, aunque no se apruebe o se tergiverse la jurisdicción indígena en la reforma constitucional, existe sobrado fundamento legal para que siga operando.

Así pues, no hay necesidad de rasgarse las vestiduras, ni sacar a relucir el racismo. Como dicen en oriente: ¡Para que tanto brinco, estando el suelo tan parejo!

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